Pour créer une entreprise tech sans mauvaise surprise, trois sujets se règlent par écrit avant le premier client : les statuts et le pacte d’associés, qui disent ce que deviennent les actions d’un fondateur qui part, la propriété du code, qui ne revient pas toujours d’office à la société, et le nom, à vérifier puis à déposer comme marque avant la mise en ligne.
Comment choisir la forme de la société et partager le capital ?
Ce que vos statuts de SAS peuvent prévoir
Selon Entreprendre Service-Public, s’associer à plusieurs oblige à créer une société, SAS ou SARL par exemple, et cette forme fixe la responsabilité des associés, le régime social du dirigeant et l’imposition des bénéfices. Le président de SAS relève ainsi du régime général comme dirigeant assimilé salarié, quand le gérant majoritaire de SARL relève de la sécurité sociale des indépendants.
La suite prend l’exemple de la SAS, dont le Code de commerce laisse aux statuts le soin de fixer les conditions de direction : c’est à vous d’écrire qui décide de quoi.
Les statuts peuvent aussi soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société, pour qu’un associé ne vende pas ses titres à un inconnu sans l’accord des autres. Avant de répartir le capital, mettez par écrit ce que chacun apporte : de l’argent, du temps, un savoir-faire.
Le pacte d’associés, pour tout ce que les statuts ne disent pas
Le pacte d’associés est un contrat signé entre les associés, à côté des statuts. On y règle le rôle de chacun, la façon de trancher un désaccord, l’entrée d’un investisseur et le départ d’un fondateur.
Faire écrire ce pacte par un avocat spécialisé en droit des sociétés permet de le caler sur vos vrais enjeux : nombre de fondateurs, temps consacré par chacun, levée de fonds prévue ou non.
Que deviennent les actions d’un fondateur qui s’en va ?
L’article L227-16 du Code de commerce permet aux statuts de prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions.
Si ni les statuts ni le pacte n’ont prévu ce départ, rien n’oblige le fondateur qui quitte le projet à céder ses actions. Il les garde et reste associé, même s’il ne travaille plus pour la société.
Fixez donc dès le départ dans quels cas les actions doivent être cédées, à qui, et comment le prix sera calculé, en distinguant par exemple un départ volontaire d’une faute grave.
À qui appartient le code de votre produit ?
Le Code de la propriété intellectuelle range les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, parmi les œuvres de l’esprit. C’est donc le droit d’auteur qui dit à qui appartient le cœur de votre entreprise.
Le code écrit par vos salariés
L’article L113-9 attribue à l’employeur les droits patrimoniaux sur les logiciels créés par des employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après ses instructions, sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires. Ce texte vise les employés : un cofondateur sans contrat de travail ou un freelance n’entrent pas dans ce cadre.
Le code d’un cofondateur, d’un freelance ou d’une agence
Selon l’article L111-1, l’auteur jouit de ses droits du seul fait de la création, et le contrat de prestation qu’il a signé ne les lui retire pas, sauf exceptions prévues par le code. Payer une agence pour développer votre application ne vous rend donc pas titulaire des droits sur le code.
Pour que ces droits passent à la société, l’article L131-2 exige un contrat écrit. Chaque droit cédé doit y être mentionné à part, avec un domaine d’exploitation délimité : étendue, destination, lieu et durée.
| Qui a écrit le code | Ce qu’il faut savoir |
|---|---|
| Un salarié, dans ses fonctions | Les droits patrimoniaux reviennent à l’employeur, sauf stipulation contraire (L113-9) |
| Un freelance ou une agence | Le contrat de prestation ne transfère pas les droits (L111-1) : il faut une cession écrite (L131-2) |
| Un cofondateur sans contrat de travail | La règle propre aux salariés ne s’applique pas : il garde ses droits tant qu’une cession écrite ne les transfère pas à la société (L131-2) |
| Plusieurs auteurs ensemble | Si le code est une œuvre de collaboration, il est la propriété commune des coauteurs, qui exercent leurs droits d’un commun accord |
Pour le code écrit avant la création de la société, prévoyez dès l’immatriculation un écrit qui le transfère à la société. Sans lui, un investisseur qui audite vos actifs verra un logiciel dont la société n’est peut-être pas propriétaire.
Contenus, maquettes et données : faites l’inventaire
Le Code de la propriété intellectuelle protège aussi les dessins, les œuvres graphiques et les photographies : le logo, les maquettes d’écrans et les visuels du site ont un auteur, et ses droits suivent les mêmes règles de cession. Pour les données, notez d’où elles viennent, qui les a collectées et à quelles conditions vous pouvez les réutiliser.
Comment protéger le nom de votre entreprise et de votre produit ?
Réserver un nom de domaine ou immatriculer une société sous un nom ne vous donne pas la marque. Selon l’article L712-1 du Code de la propriété intellectuelle, la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement.
Vérifiez que le nom est libre avant la mise en ligne
Le même code cite, parmi les droits antérieurs qui peuvent bloquer votre marque :
- une marque antérieure identique, ou similaire avec un risque de confusion, pour des produits ou services identiques ou similaires ;
- une dénomination ou une raison sociale, s’il existe un risque de confusion ;
- un nom commercial, une enseigne ou un nom de domaine dont la portée n’est pas seulement locale, là encore en cas de risque de confusion.
Faites cette recherche d’antériorité avant de payer un logo ou un site. Changer de nom après le lancement oblige à tout refaire : site, supports, comptes sur les réseaux.
Déposez la marque avant d’annoncer le lancement
Pour obtenir une date de dépôt, la demande doit notamment comporter la représentation de la marque, la liste des produits ou services visés, l’identification du déposant et la preuve du paiement de la redevance. La liste des produits et services fixe ce que la marque protège : décrivez votre activité actuelle et celle que vous visez.
Un cabinet d’avocats en droit des marques peut mener la recherche d’antériorité, rédiger ce libellé et suivre la procédure jusqu’à l’enregistrement. Une fois la demande publiée, une opposition peut être formée dans les deux mois auprès du directeur général de l’INPI, au nom de l’un de ces droits antérieurs (article L712-4).
L'enregistrement d'une marque produit ses effets à compter de la date de dépôt, pour dix ans indéfiniment renouvelables (article L712-1 du Code de la propriété intellectuelle).
Le nom du produit mérite le même soin que celui de la société, surtout s’il est différent.
Par où commencer avant votre lancement ?
Commencez par ce qui engage tout le monde : statuts relus à plusieurs, pacte signé avant le premier recrutement, actes de cession pour le code et les visuels déjà produits. Lancez ensuite la recherche d’antériorité sur le nom, puis le dépôt.
Pensez enfin à l’accès au code : un dépôt hébergé sous le compte de la société, des sauvegardes hors de l’ordinateur d’un fondateur, des accès retirés à ceux qui partent. Le jour d’un incident, ce sont ces sauvegardes qui décident de la reprise d’activité après une cyberattaque.
